2021年11月16日至11月18日，中德法学研究所全体师生迎来了研究生学习中非常重要的课程——“中德法律比较”研讨课。鉴于“中德法律研讨课”的必要性，本学期研讨课按照原计划举办。由于全球疫情仍未结束，原本应在南京学习的德国留学生无法来华与中德所的中国同学共同学习，故本次研讨课活动采取线上会议的形式开展。中德所德方所长Rüdiger Krause教授和Martinez教授，中德所中方指导老师方小敏教授、齐晓琨副教授、尚连杰副教授、冯洁语副教授、刘青文副研究员、周梅副研究员和杨阳副研究员，中德所2020级、2021级学生以及“中国法与比较法”双硕士项目的德国学生共同参与了本次研讨课。研讨课由中德所德方副所长Peter Leibküchler博士主持。
“中德法律比较”研讨课一直是中德所为中外学生设置的必修课之一，旨在为学生提供学习与掌握比较法研究方法的平台。研讨课程中，对于中德两国乃至中欧范畴内的法学学科中基础、重大或者具有争议的各种学术问题，中德学生首先学习比较法研究方法，后经教师指导，运用学术研究方法对这些问题的产生原因、历史背景及具体制度设计等进行比较分析。在该课程中，每个专题通常由一名同学作专题报告，并由另一名同学对该报告进行评议。报告的准备过程本身即是一场思想碰撞之旅，通过细致准备，同学之间进行了充分交流。评议环节过后，同学们再次对报告内容作出进一步思考和修改，成文后的报告研究均是同学们独立完成的学术成果，这些成果将为同学们后续的研究生专业学习提供学习路径和思路参考。
德方指导教师Rüdiger Krause教授和Martinez教授高度重视本次研讨课，并从各自研究实际出发，以方法论的视角专门为中德所2020级、2021级学生以及“中国法与比较法”双硕士项目的德国学生讲授了学术专题报告的系统准备方法以及比较法的可能性和局限性展望。讲授的内容给同学们的专业学习带来了极大的启发和思考，让人收获颇丰。
Rüdiger Krause教授
哥廷根大学民法及劳动法教席教授
2009年起担任南京大学-哥廷根大学中德法学研究所德方所长
讲授环节，Krause教授主要从选题方法、准备过程、资料搜集方法以及专题报告写作框架五方面细致介绍了学术专题报告的准备方法。Krause教授首先强调，一方面，选题应适当，不宜过宽也不宜过窄；另一方面，要注意照顾到德国和中国法律可对比的领域。其次，在准备专题报告的过程中可以按照“提出问题——收集整理资料——逐步扩大知识范围并加深理解——针对主题进行概述——从法律、经济以及社会等方面进行综合思考”的顺序进行准备。资料搜集方面，Krause教授建议可先从教材以及基础性文献展开阅读，之后是评注，然后是学术研讨文章，最后是专刊，此外，还应注意对案例的阅读研究。文章结构方面，通常框架是“前言——德国法——中国法——具体的法律比较——总结”，需要重点关注前言和主体部分：前言通常是问题概述，目的是激发读者继续阅读的兴趣，一个好的前言往往阅读起来轻松但写作起来艰难，需经过多次修改；主体部分，作者需要明确讲什么以及如何将问题讲清楚，即将自己的观点按照一定的逻辑顺序整理下来而不是进行跳跃式阐述。与此同时，还应当注意对观点的充分论证而非简单罗列。
Martinez教授
哥廷根大学法学院农业法、公法讲席教授
2012年起担任哥廷根大学农业法学研究所所长
2021年起担任南京大学-哥廷根大学中德法学研究所德方所长
Martinez教授的讲授则主要从法律制度学说角度介绍了比较法的可能性及其局限。Martinez教授首先表明，法律体系是法律的典型组合，法律体系之间相互关联、相互依赖。由于法律渊源、文化和宗教等方面存在不同，法律体系亦具备不同特点。接着，Martinez教授梳理了法律制度分类方法的历史传统、发展变迁以及新兴尝试。Martinez教授强调分类具有重大意义：理论上的分类能对知识对象本身进行排序和结构化，以便人们进行科学的法律比较；实践中的分类也能使人们更好了解法律制度并进行微观比较。最后，Martinez教授阐明法律制度学说作为介绍比较法的教学辅助工具将为人们提供了有益方向，帮助人们在此基础上对法律制度进行宏观比较。在两位老师的悉心讲授下，同学们对“中德法律比较”的内涵领悟更加深入全面。
本次研讨会同学报告环节的主题与去年相比，热点更加突出。11月16日的报告讨论主要聚焦于民法领域，包括一般人格权的保护、未成年人的侵权责任、财产法中的物和权利、不动产物权变动中登记的意义。11月17日的报告讨论则集中在经济法领域，涉及消费者保护、数据基础设施、反不正当竞争法一般条款、数字经济的竞争限制问题。11月18日的报告讨论主要涉及民商法领域，包括公司法中的司法强制解散制度、公司法中的直索责任体系、动物损害责任、占有改定下的善意取得、私法中的惩罚性损害赔偿问题。
彭利梅同学从《中国民法典》中的新立法以及相应的德国案例法入手，对一般人格权保护进行了讨论。她首先探讨一般人格权的定义：一般人格权是每一个自然人都应当享有的、体现人受到尊重的权利，与人的生命权、自由权和发展权等权利并列。接着，她介绍了中国民法上对一般人权的保护路径：中国民法对一般人权保护的优点在于法律系统的规定，这不仅有助于强化对一般人权的保护，也会使得保护更加全面，但也需关注的是，一般人权的保护在实践中存在同案不同判和一般人格权滥用的情况。随后，她介绍了德国民法对一般人格权的保护：其优点是通过判例确定并保证类似案件类似处理，但也存在不足：一方面，与《德国民法典》第253条规定相冲突；另一方面，宪法对私法产生直接影响，即鉴于一般人格权被认为《德国民法典》第823条第1款上的其他权利，由此使得宪法范畴内的所有自由都受绝对权利保护。最后，彭利梅同学表示，中德两国在一般人格权的保护方面都各有优缺点，需要互相学习从而形成一个更为完善的法律保护体系。
于郅滢同学主要比较了中德两国法律的未成年人侵权责任。她首先以表格形式系统对比了两国对未成年人责任、监督者责任以及负责人（如幼儿园）责任的法律规定：中国和德国的儿童都由父母代表，但一方面，德国以责任能力划分侵权责任，中国则以行为能力进行划分；另一方面，归责原则存在不同，德国是过失推定原则（如已充分尽到责任但损害依然不可避免，则可以减轻责任），中国则一般是严格责任（也有意见认为过错推定）。从对比中可以看出，目前中国相关法律规范存在三点疑难：其一，缺乏对责任能力的规定，使得无法律行为能力和限制法律行为能力的未成年人的责任没有区别，且法律不要求青少年对其行为负责存在不合理之处；其二，财产赔偿责任仅以财产作为主要区分因素，监督义务、对危险的认识以及控制能力等只起次要作用；其三，侵权法和刑法之间存在矛盾规范，特定情况下的未成年人犯罪，刑法上是自己责任，而在侵权法上是监护人责任。
侯欣钰同学主要从概念和类别两个层面，分析了作为财产法对象的物和权利。中德两国对物的概念有两种不同理解方式：德国法上，对物的概念只限于有体物，其判断标准是能为人所感知、空间上可区分以及能为人所支配；中国法上，对物的概念则缺少明确法律定义。随着社会的发展，会面临一个新挑战，即无体物应否被纳入物的概念范畴。在对无体物的保护方面，《德国民法典》目前没有特别规定，中国虽然在《刑法》第127条有所涉及，但未规定其法律性质。侯欣钰同学认为，中国这种避免诉讼的方式是否为一个好的解决方案，仍然需要在未来的实践中得到检验。
王仁君同学介绍了不动产物权变动登记的意义。她主要从不动产的概念、不动产的物权制度、通过合法交易获得不动产权利或此类财产权利的基本规范、规范的基本理论、登记的效果五个方面进行了详细的论述。她通过表格和重点法条对比，具体阐述了中德两国在这些方面存在的不同之处：概念方面，德国没有法律定义，而中国规定为永久附属于土地的财产（如建筑物和林地）；不动产物权的获得方面，德国采用的是协议和登记共同带来物权的变化，形成了复合、多行为的状态（必须发生不同的行为），在中国，不动产物权的设立、内容变更、转让和消灭，在依法登记后生效，除非法律另有规定，否则，未经登记不产生效力。
齐晓琨老师对彭利梅同学、于郅滢同学的报告进行了点评。首先，针对彭利梅同学的报告，齐老师认为同学们在选题时应落实Krause教授的建议要求，不宜过宽，要集中于某个重点上展开细致研究，使得主题更为清晰。随后，齐老师与于郅滢同学主要就监护责任与年龄的关系进行了讨论，并鼓励她进行更加深入的思考。
刘青文老师对于郅滢同学的报告进行了点评。刘老师与于郅滢同学主要就中国法中未成年人财产的监管问题以及未成年因自己财产危险对责任的承担问题展开了进一步讨论，并鼓励她进行更广泛的研究思考。
杨阳老师首先肯定了大家在法律德语上取得的长足进步。就两篇报告，杨阳老师从“无形财产”和“无体物”的表述入手，建议侯欣钰同学围绕“有体物”这一概念对于界定物权客体的意义，从历史与实证、教义与实践的角度进行分析。关于不动产登记制度，杨阳老师建议王仁君同学关注制度差异背后的现实约束，选择某一个特定的不动产物权的登记制度进行比较。总体而言，杨老师建议大家在做比较法的研究和报告撰写时，在学术进阶阶段，应避免浮于表面的简单对比，而是应选择一个有比较价值的具体制度，不仅要揭示差异，还要分析差异产生的原因，如作为分析对象的国别法制度当中存在不足，还应提出自己的完善思路。这就要求研究者在比较之初就明确自己的目标和进路。
Neele Behrens同学就中德两国卡特尔法中的消费者保护进行了讨论。她先介绍了两国制度现状：中国主要通过《反垄断法》和《消费者权益保护法》规制，德国主要通过《反对限制竞争法》（GWB）、《反不正当竞争法》（UWG）、《欧盟运行条约》（AEUV）以及《土地流转条例》（GVO）等进行规制，不存在单独的消费者保护法。之后，她比较了两国关于“消费者”的定义：德国法只包括自然人，中国消保法对其定义不清（可能包括法人）。在诉讼方面，两国也存在较大差异：德国在UWG中规定了不作为之诉的诸多前提条件，另外，德国存在关于集体诉讼的规定，而中国主要通过被授权相关部门或组织进行公益诉讼（类似于德国的代表诉讼）。此外，在中国，消费者协会具有针对损害消费者利益的行为提起诉讼的权力，在保护消费者利益上具有特殊作用，然而，中国消保法第47条对此类诉讼的地域范进行了限制。另外，反垄断法第50条没有明确有关消费者问题，可能存在较高的举证责任。最后，她得出结论：德国法中，因为对诉权的限制，其对消费者的保护程度不如中国，但中国法仍然需要对前述问题进行改进优化。
何玥同学首先介绍了“数据基础设施”（EFD）的概念和学说。之后，她对比了中德两国在EFD方面的不同规定：欧洲判例将其看作无形资产，法院认为，如果运营商拥有主导地位且运营商无正当理由拒绝以合理价格向其他运营商开放数据接口，且该接口是运营商在上游或下游市场开展活动的必要条件，这种情况下，法院则会认定为滥用。因为，一方面，其有可能排除派生市场上的所有竞争（因为准入是进入市场的必要条件）；另一方面是这种拒绝可能会阻碍新产品的出现。但就知识产权的访问本身而言，即便没有客观理由，拒绝访问也是合理的。中国之前对其进行了规定，但在《平台经济中的反垄断指南》中上述规定已被废除。与欧盟相比，中国在EFD方面没有更为充分的理论和实践基础。最后，何玥同学提到，在德国通过修正案在 数字 改革领域进行了重大推进，但也伴随很多批评反对意见，即认为强制性数据访问做法可能会导致法律适用的巨大不确定性，从而阻碍社会创新。就中国而言，她认为将EFD加以应用的可能性仍然存在。
张亚贤同学对中德反不正当竞争法一般条款的演变发展进行了讨论。他首先对“一般条款”的概念进行了解释：该条款是指含有规范价值的条款，例如中国《反不正当竞争法》第2条，其中包含“自愿、平等、公平、诚信”、“法律和商业道德”等价值。德国法上，1896年《反不正当竞争法》尚不存在一般条款；1909年，在其一般条款中增加了“善良风俗”的要素，但没有具体化；2004年，一般条款增加了对不公平竞争行为的表述；2008年，一般条款只针对消费者，并且在附录对禁止行为进行了列举；2010年，针对此附录又颁布了白名单；2015年，一般条款的亮点在于将竞争者和消费者进行分离，对于消费者不需要有较高的谨慎要求。在1993年至2017年间，中国《反不正当竞争法》的一般条款也发生了变化，并逐渐成为认定新经济行为中不正当竞争的前提。最后，张亚贤同学对2021年的法律修订工作提出展望，即中国需要对之前的判决规则进行总结，明确商业道德的含义，同时适当接受一个确定的经济领域的行为惯例。
薛舒方同学从比较法的角度对限制数字经济中的竞争进行了分析。首先，她对竞争的影响进行了评估，她认为竞争是把双刃剑：一方面，它有积极的影响，既可以打击不劳而获的人，又可以降低交易成本、防止威胁性提价；另一方面，它也存在着一定的消极影响，不仅会对公司行动自由造成限制，也会给新竞争者建立市场壁垒。接着，她对比分析了欧盟及德国、美国和中国的相关法律规定和案例，她认为监管方法方面，美国采用的是合理性原则，而欧盟采用的是禁止和豁免模式，比较而言欧盟的方法更为系统、可执行性更强、可预见性也更高。且从竞争的要求和提高消费者福利的角度来看，我国可以从两方面进行借鉴：一方面是适用合理性原则，考虑案件的所有因素并允许平台运营商为自己辩护；另一方面是加强安全港原则，提高执法效率。
对Neele Behrens同学、何玥同学、张亚贤同学和薛舒方同学的汇报，方小敏老师一一进行了点评。首先，方老师与Neele Behrens同学谈论了消费者利益保护在反垄断法中地位和作用的变迁问题，指出德国《反限制竞争法》第九次修订赋予联邦卡特尔局以消费者保护方面的一些职责，消费者保护在未来与竞争法的联系将更加紧密，或许将改变德国消费者保护法主要依赖民法保护路径的传统。随后方老师与何玥同学就数据适用基础设施理论的可能性和前提条件进行了讨论。方老师认为张亚贤同学的报告对反不正当竞争法一般条款的演变发展和主要内容梳理得很清楚，并鼓励其接下来可以进行更加深入的问题研究，并结合德国法中的公共利益保护目标和中国法一般条款中的竞争秩序要件，探讨了德国反不正当竞争法第1条立法目标对一般条款解释适用的影响。最后，方老师和薛舒方同学就互联网领域的最惠待遇条款以及相关的纵向垄断协议违法性认定问题进行了讨论。
Benedict Kroll同学分析了公司法中的司法强制解散制度。首先他对比了中德公司法中的司法强制解散制度，随后他解释了强制解散的原因以及补贴政策。之后Benedict Kroll同学分析了司法强制解散制度在中德两国适用的不同，在德国提起诉讼的实质性要求是公司不可能实现自己的经营目的，没有长期实现目的的前景。其他重要理由：一是如过度负债或无力支付，有义务申请破产；二是对公司事务本身具有重大意义的个人情况。在中国提起诉讼的实质性要求是公司经营管理严重困难，即公司管理层和监事会不能有效工作，公司持续亏损，履行债务的能力被严重削弱。同时，在中国提起诉讼的先决条件是公司的继续存在会严重损害股东的利益，一般来说实质性的损害包括实际损失和预期收益的损失，对损害的评估和确定取决于法官对企业未来发展的价值判断。最后，他总结道：补贴在德国有更大的影响，中国无论是立法还是法律实践都需要继续完善。
Susanne Jonetzko同学对公司法中的直索责任体系进行了讨论。首先，她表示在讨论公司法的责任体系时，可以分为人合公司和资合公司进行思考。在人合公司中，主要是股东的个人无限责任，此时直索责任并不重要。而在资合公司中，公司整体向债权人承担责任，股东和公司的分离产生了股东的责任优待，从而导致了债权人保护和股东责任优待之间的利益冲突，当其与财产保护的规定相冲突时，就发生了公司债权人要求股东承担直索责任。发生直索责任的情况主要有四种，分别是资本不充实、公司形式的滥用、人格混同和公司存续性消灭。在德国法方面，直索责任没有法定标准，主要依靠判例发展。随后Susanne Jonetzko同学还介绍了德国判例中的两个解释直索责任的路径，观点一为对有限责任公司法第13条第2款责任优待的限缩，此时股东直接向债权人承担外部责任；观点二为依据民法典826条追究股东的内部侵权责任。在中国法方面，公司法第20条第3款坚持了分离原则，追究股东的外部责任。
章星同学从比较法角度介绍了动物损害责任。首先，他分别介绍了中德两国的案例。随后，他表示在德国，法院的一项重要任务是确定有关动物是家养宠物还是农场动物；家养宠物是那些为家庭使用或服务而饲养的动物；农场动物指如牛之类的有奉献性质的动物。当然存在双重功能的动物，这时主人赋予它的一般目的决定了它的性质。在中国，法院没有义务对动物园动物做出进一步的认定。反之，重要的是动物园的义务是否得到充分履行。随后章星同学对比了中德在责任分配上的做法，德国规定如果动物的主人对他人造成损害，应承担侵权责任；但是如果能证明他已经完全履行了职责，它就不应该对侵权行为负责；中国在法律规定上虽然是过失责任，但在实践中动物园很难证明他们已经完全履行了自己的职责，因此实践上中国的动物园必须履行非常严格的职责。最后，章星同学总结到：在德国，对动物有家养宠物和农场动物的区分，但在中国，动物园里的动物没有这种区别。尽管两个国家的归属原则不同，但所取得的效果是相似的。此外在归责问题上，中国和德国具有一致性只需要简单的过失即可。
张乐乐同学对占有改定下的善意取得进行了讨论。在德国法方面，他首先介绍了相关的法条，即德国《民法典》的933条、929条第1款和第930条；实践中出现了占有改定和指示交付的卖家能否向善意取得人主张返还请求权的情况，判决认为所有权应该由作为间接占有人的善意取得人获得，但目前存在一定争议，肯定说的理由是保护取得人的信赖，否定说的理由是不能因为善意取得使得原卖家的占有利益丧失。在中国法方面，法律规定是中国《民法典》的第311条第1款；但在理论界目前也存在一定争议，肯定说认为这是对财产的保护，避免恶意转让；否定说的理由是交易安全。在对两国的善意取得前提条件进行了比较后，他认为中国法可以立法确认占有改定下的善意取得。最后，张乐乐同学针对这一问题做出了总结：德国通过930条和933条排除了占有改定下善意取得的适用，但中国存在解释的空间；除此之外，中国的善意取得条件更为严厉；在法律实践中，两国都排除了占有改定时的善意取得，但在理论中存在承认的观点，张乐乐同学本人持承认说。
Antonia Wagner同学就德国和中国私法中的惩罚性损害赔偿问题进行了分析。从德国的角度来看，损害赔偿是最基本的原则，在民事判决中强加大量的金钱支付似乎是不可接受的，因为这并不是为了补偿损失，德国认为不得将受害方置于比没有损害事件时更好的地位，但德国也存在一些争议，摩纳哥的卡罗琳 案就带来了一些改变，通过联邦法院的判决和推理，今后在强制商业化的情况下，报应和预防的理念将被用来确定损害赔偿的数额。从中国的角度来看，惩罚性赔偿主要适用于非法的和应受道德谴责的行为，即惩罚故意和恶意不当行为。与此同时，中国鼓励消费者使用法律武器来打击非法行为，多年来，惩罚性赔偿制度也一直是人们打击市场贸易中非法活动的武器。它的作用是防止和打击非法企业家，并具有惩戒功能。最后，Antonia Wagner同学总结到：中国对民法中的惩罚性因素采取开放的态度，其主要以预防和震慑为主要目的，并且鼓励民众提起诉讼要求赔偿，对故意和特别应受谴责的行为进行惩罚。但德国没有类似的惩罚性因素。
周梅老师对Benedict Kroll同学及 Susanne Jonetzko同学的汇报进行了点评。针对Benedict Kroll同学的报告，周梅老师讲解了公司股东退出机制，即中国公司法第74条给予了股东退出的自由，同时赋予了其余股东以公平价格购买这些股份的义务，这有利于社会整体的投资自由，从而解答了德国同学对于中国法的相关疑问。周梅老师同时指出，在这样一些类似的制度上中国法刚刚起步，与德国的系统性立法作比较，是非常有趣的课题。针对Susanne Jonetzko同学的汇报，周梅老师补充道：税收是2014年中国公司法对公司形式要求进行修改的原因之一，这点也是可以与德国进行比较的。
围绕同学们的报告主题及互相点评，Peter Leibküchler老师也与同学们展开了热烈讨论。就Benedict Kroll同学的汇报，Peter Leibküchler老师与其讨论了德国法中股东退出机制对于公司强制解散的作用，Peter Leibküchler老师认为，对于公司而言，一些重要股东的退出具有和解散一样的打击；Benedict Kroll同学则认为，与解散公司相比，这仍是较温和的补救方式，公司的结果可取决于公司其余股东的选择与决议。就张乐乐同学的汇报主题及其选取的中德案例，Peter Leibküchler老师指出了张乐乐同学在总结部分存在表述不清的情况——德国法中允许占有改定下的善意取得，只是物必须进行移交。就Susanne Jonetzko同学的汇报，Peter Leibküchler老师提出：中国曾经通过法定资本制保护公司债权人，但是2014年取消了。Peter Leibküchler老师强调到：研究外国法时需要关注制度变化的原因。
在研讨课上，中德双方的老师们逐一对报告内容作出进一步的解释和点评，极大地启发了同学们的思路。同学们也围绕着研讨的主题认真聆听报告人发言以及评议人的评议，并对报告内容进行思考，积极提出问题，在讨论中大家都收获颇丰。
