2021年4月20日，来自德国奥斯纳布吕克大学的葛祥林教授（Prof. Dr. Georg Gesk）为南京大学法学院中德法学研究所师生作了题为《比例原则在德国刑事诉讼法中的运用》的报告。该报告系中德法学研究所“中德法学论坛”第136期，由南京大学法学院中德法学研究所徐凌波副教授主持，南京大学法学院助理研究员彭心韵老师作为与谈人参加了报告会。
葛祥林教授是德国奥斯纳布吕克大学中国法教席教授，中国政法大学司法改革研究中心研究员，研究领域包括中国法、刑法、刑事诉讼法、法律理论、法律语言，曾在中国访学多年，对中国法与德国法均有深入的研究。
南京大学法学院中德法学研究所行政副所长刘青文博士为本次讲座致开场辞。刘青文博士介绍道，葛教授曾多次在南京为中德法学研究所师生开设讲座。因疫情受影响，此次葛教授遗憾地不能亲自来到南京为中德所学生授课，但国际学术交流仍然可以通过网络展开，并希望中德法学交流的良好传统能够长期延续下去。
在引言部分，葛教授回顾了比例原则发展的历史源流。作为比例原则的起点，费尔巴哈在1801年提出刑法三大原则：无法无罪（nulla poena sine lege）、无罪无罚（nulla poena sine crimine）、有罪必罚（nullum crimen sine poena legali）。
此后，联邦宪法法院在判例中指出，国家行使刑罚权，必须在多个层次满足法治国家原则，因而进行比例原则的考察。联邦宪法法院将比例原则的行使进一步具体化为三个层次：（1）规范层次。包括对罪名本身与法定刑的考察。（2）处罚认知（Straferkenntnisse）。即量刑应当依罪责、依处罚的必要性进行。（3）行使刑事追诉之决定。易言之，即追诉与否应遵守利益衡量。联邦宪法法院还在判例中明确，为达成所承认的刑罚目的，刑事追诉（Strafverfolgung）与刑事认知必须以满足比例原则的三个子原则为条件，即适当性（Geeignetheit）、必要性（Erforderlichkeit）以及合乎狭义的比例原则（Verhältnismäßigkeit）。联邦宪法法院所提出的比例原则内涵与传统的比例原则存在如下对照关系：
通过比例原则在刑事诉讼法中的具体化，比例原则得到继续发展，主要体现在合目的性、适当性概念的分化上。合目的性中的“目的”，被具体化为刑事实体法中所指摘的不法构成要件和刑事诉讼法中所指明的追诉义务；适当性指向合与有效的追诉；必要性要求为达成刑事追诉所必要；利益大于损害则涉及具体个案中的利益衡量。
比例原则的行使分为三个层次：（1）诉讼法内衡量利益与损害。主要涉及追诉利益与人格权保障的衡量，如采集生物特征所涉及的人格权、监控嫌疑人所涉及的隐私权与重罪等追诉利益之间的衡量（vgl.§§81a, 100a StPO）。（2）诉讼法外衡量利益与损害。如对侦查措施与法定刑的衡量（vgl.§113 StPO）。（3）比例原则之其他运用。包括对侦查措施之适当性与必要性的评估（vgl.§162 StPO）。
葛教授以德国刑事诉讼法中有关“侦查中确认生物特征”的条款为例，具体说明如何使用比例原则对追诉利益与人格权保障进行衡量。比例原则的实现存在渐进式特征，干涉人权程度与限制之严厉性成正比例关系。通常，程序上所要求的变数（如被告与第三人的特征、罪名轻重、程序繁简、侦查上的必要性）越大，对人权的干涉程度越大。
诉讼法依比例原则对侦查措施的限制，主要体现在通过法律明文规定，明确人权干涉的可避免性。干涉人权程度高的措施具有从属性。法律明文规定，若有可能，应使用干涉程度较低的措施（vgl.§§100a I 1, 100c, 100f, 100h, 110a I, 163e I 2，163f I 2 StPO）。立法者还明文指出，法院应依比例原则衡量相关侦查措施之合法性（vgl.§§81 II, 112 I 2, 120, 160a II, 163b II StPO）。即使非明文规定之侦查措施，仍应进行相关衡量，否则有违宪之虞。
通过德国人权法治的发展，人权的核心领域被纳入绝对保障的范畴。最初，只有人性尊严享有绝对保障；如今，在人权的核心领域，诉讼法上的人权干涉也被绝对禁止。人权的核心领域作为创新概念，在德国刑事诉讼法中也得到落实。其具体表现如个人隐私权的绝对保障；明文禁止使用非法取得的证据；人权核心领域的确定由法官保留，存在争议时，由法院决定而非侦察机关单独处理；同时程序法上也多处指出，侦察机关需立即确认相关疑问（vgl. §100c V StPO）。
葛教授接着讨论了比例原则就人权利益的保障在正当程序保障与追诉原则中运用。禁止使用非法取得的证据不仅是因为其违背了正当程序的法律效果，同时也是出于对人权利益的保障。因此，原则上，故意违背正当程序所取得的证据，一律不得使用，但若规范之保护目的不在被告，则仍可使用。在此，根据比例原则，需衡以下因素来判断证据的合法性：使用非法取得的证据有何效果？所违背的规范之重要性？所犯的罪有多重？证据对于判断犯罪事件有多么重要？进一步思考将引发反问：有无合法取得证据的途径？
此外，为保障正当程序和追诉利益，还需要运用比例原则对违背诉讼法规范的严重性和犯罪的严重性、合法性和合理性进行双层次的衡量。若非法取得证据，但获得重要判决时，不仅需要考虑其合理性问题，也需要考量法院本身是否违法的问题。在具体的案件当中，法院基于实践理性，为避免严厉的批判，对于使用由违法取得的证据所获得的衍生性证据的案件，往往采取从轻量刑的方式。
在诉讼利益与实体刑法利益的衡量问题中，葛教授通过对轻微案件的羁押规定（（vgl. §113 StPO）的解析，论证了其中比例原则的运用。轻微案件指的是法定刑未超过6个月徒刑的案件，对于此类案件其一般并未包含执行人身自由的限制。这类案件可能产生侦查期间羁押的严厉性是否会超越未来刑事制裁的严厉性的问题。当诉讼利益大于实体刑法利益时，实体刑法的利益是否需要退让？对此，根据比例原则，侦查措施与刑事制裁应予平衡，其所造成的损害（侦查的人身限制）不得超越所保护的利益（刑罚）。
在轻微案件中，法律规定了部分羁押理由的排除或者限制，比如：因串供之虞，不得羁押；因逃亡之虞，可附条件而羁押，包括曾未出庭或曾试图逃亡、境内无住居所、无身份证明等。总之，立法者应当具体衡量所维护的利益，措施的必要性以及所牺牲的利益，需要从比例原则做出抉择。各因素之间的失衡越大，那么其正当性就越弱。
紧接着葛教授说明了比例原则的利益衡量应当客观化的问题，并认为在此利益衡量的客观化过程当中，侦查法官（Ermittlungsrichter，vgl.§162 StPO）扮演了一个重要的角色。所有侦查行为的比例原则的考量都需要通过侦查法官来进行，其通常也是刑事法庭的法官，且每日24小时都在值班，其需检察官提案，否则无从办事。通过侦查法官确认侦查行为的合法性（legality of action），而侦查行为有无合乎比例原则，也属于合法性问题。经侦查法官对比例原则的审查，使必要性之考量被加以客观化。
最后，葛教授总结到，比例原则将在刑事诉讼法中继续发展，适当性、合目的性之概念分化应当与行政法中的概念相区别；比例原则将以渐进式的方式实现，干涉人权程度与限制之严厉性将是一个渐进式的安排，需要考虑人权干涉的可避免性，是否具有干涉程度较低的其他措施。他认为对于人权干涉的可避免性应当有明文要求，对于实现人性尊严的核心领域等，人权干涉应当绝对禁止。比例原则也运用于诉讼利益与实体刑法利益的衡量中，利益衡量的客观化与实践理性当中，应当使这一衡量尽量外化、客观化。
彭心韵博士在与谈环节首先对教授的讲授内容进行了总结，比例原则是从行政法发展而来的原则，其逻辑起点是对人权的保障，限制国家权力对公民权利的干预，在现在国家背景下，比例原则在规范国家与公民权利之间的关系上发挥着重要作用。然后她对比了瑞士、德国对于比例原则的不同规定，相较于德国通过比例原则选择性允许衍生性证据的适用；瑞士是通过比例原则选择性地排除衍生性证据地适用。最后，她从中国关于比例原则的规定出发，从社会资源节约等角度，提出了比例原则之下应当考虑哪些因素、如何平衡我们的制度成本以及我国对于衍生证据并未进行排除，是否意味着我们的比例原则未得到很好的适用等问题。对此，葛教授对彭博士的问题进行了细致的回复。
讲座结束后，与会师生就报告内容提出相关问题，中德所往届毕业生毕海燕同学、19届研究生支春华同学与葛教授进行了热烈讨论，葛教授对提问进行了解答，并就比例原则的子原则之间是否具有先后的判断顺序及适用的比重问题、如何定义绝对保障的人权的外延、内涵及其边界划分问题等进行了进一步探讨。最后，南京大学法学院院长助理杨阳老师、中德法学研究所德方副所长Peter Leibküchler博士对葛教授的讲座表达了由衷的感谢，此次讲座圆满结束。
