2021年12月22日，应南京大学中德法学研究所邀请，德国哥廷根大学法学院Rüdiger Krause教授为中德法学研究所开办的“中德法学论坛”做了第142期题为“新冠疫情背景下的德国给付障碍法”的线上学术报告。
本次论坛由中德法学研究所德方副所长、研究员Peter Leibküchler博士主持，中德所研究员，2020级和2021级硕士生及部分来自其他高校的共50多名法律研习者参加了此次学术活动。
自德国受新冠疫情影响2年以来，由于商店关门、活动取消，许多合同法律关系都面临履行障碍。这些障碍从逻辑上可以分为两大类：给付交换的直接障碍、间接的交换给付障碍缺少偿付能力。这些因疫情而产生的障碍催生了新的德国《给付障碍法》，以及新冠疫情期间的特别规定。在简单回顾了特别规定出台的过程和德国新冠疫情的发展过程后，Krause教授对本次讲座的主要内容做了简要介绍：首先他将对因新冠疫情产生的合同法上的特别规定进行梳理、阐释，其次他将详述与新冠疫情特别相关的一般供应合同、营业场所使用租赁合同、劳动合同的法律效果，最后对整个讲座进行概括总结。
Krause教授首先明确了处理因新冠疫情产生的给付障碍问题应遵循的一般原则：合同存续原则、无限财产责任原则，接着开始梳理因疫情而新增的特别规定——德国《民法施行法》第240条。德国《民法施行法》第240条第1款规定了消费者合同债务的延期清偿。第2款规定了使用租赁/用益租赁关系的限制终止，意在防止在拖欠租金情况下使用租赁/用益租赁物的损失。第3款是关于消费者贷款合同的规定。根据此款规定，在2020年4月1日至6月30日之间到期租金给付债务，因疫情导致的收入损失而不具有按期履行的合理期待，应当延期3个月给付。第4款规定的是制定延长履行期限规定的授权，实践中很少被使用。第5款意在维持休闲活动提供方或者休闲设施运营商现金流的稳定。当活动因疫情取消或设施因疫情无法使用时，债权人有权根据德国《民法典》第326条第1、4款、第346条第1款请求返还价款，或根据德国《民法典》第262条选择用优惠券替代偿付，但是这一优惠券替代偿付必须符合债权人的合理期待。第6款意在解决旅行社的流动资金限制。旅客可以自由选择以疫情为由解除包价旅行合同、请求返还预付款或者接受优惠券的替代偿付。第7款通过将疫情推定为一个客观交易基础的严重障碍，明确德国《民法典》第313条可以用于疫情期间使用租赁和用益租赁合同交易基础的障碍。
接下来，Krause教授分别对一般供应合同、营业场所使用租赁合同、劳动合同的效果进行了阐释。
对于一般供应合同，Krause教授指出，可以适用德国《民法典》第275条第1款规定的因给付不能排除给付义务。这些给付不能的情形通常来说有以下三种：第一、客观上的事实给付不能。如大部分员工患病或被隔离、供应链中断。第二、客观上的法律给付不能，如医疗设备出口限制规定。第三、主观给付不能，如给付障碍实际无法克服、置办义务的范围有限。同时，德国《民法典》第275条第2、3款规定的给付困难为由的排除给付义务也可以适用。一个值得思考的问题是，面对过高的给付费用，是否可以援引违反善良风俗使合同无效。另外，Krause教授认为，德国《民法典》第275条第3款规定的人身给付不能，在延伸至一般不可期待性和一般利益后，可以适用于人身给付障碍情形，如因健康利益保护而取消的演出。
对于营业场所使用租赁合同，Krause教授主要阐述了因疫情封锁而商店无法营业的情况在法律上应当如何处理。首先，个别情形可以扩张适用德国《民法典》第134条规定的法定禁止。其次，一个值得讨论的问题是，此种情形能否因该营业场所无法继续使用而适用德国《民法典》第536条规定的租赁物瑕疵？在法院的实践中，答案一般是否定的。Krause教授考察了联邦最高法院的历史判决发现，其最早的观点是公法限制构成使用租赁/用益租赁物瑕疵。然而，联邦最高法院的观点逐渐有所缓和，如2011年禁止吸烟案中，联邦最高法院区分了与租赁物本身相关的限制与使用方式有关的限制，前者构成使用租赁/用益租赁物瑕疵而后者反之。另外，此种情形并不构成德国《民法典》第75条的部分给付不能，因为顾客的购买活动并未受到绝对限制。
再者，Krause教授从法律行为和现实的关系、现实错误风险的分配方面指出了封锁中会否存在德国《民法典》第313条规定的交易基础障碍这一问题的意义，并对第313条的构成作了简要梳理：第313条由事实因素（合同订立的基础情形已经发生重大变化）、假设因素（合同双方可以另作安排）、规范因素（继续履行原合同会超出预期）构成。接着教授指出，第313条因德国《民法施行法》第240条第7款的明确援引而可以适用，并简要阐释了第313条的具体适用：因假设因素往往会被认可存在，而关于事实因素只需明确其为一个可以推翻的法律推定，所以适用的关键在于规范因素涉及的风险分配问题，即能否根据德国《民法施行法》第240条第2款将风险转移给承租人，还是由出租人和承租人各自承担一半，或者一如联邦最高法院的裁判思路，在兼顾所有情况后进行个案裁量，可能参考情况有出租人和承租人之间的经济关系、租赁场所事实或者可能上的其他使用可能性、风险防范措施等。
对于劳动合同，Krause教授明确了此处讨论的仅仅是因封锁而产生的劳动合同方面的法律问题。他指出，由公共就业服务机构介绍短期工作并支付短期补贴的劳动合同可以适用德国《社会法》第三编第95条及以下条文受社会保险保障，真正的问题在于，不受社会保险保障的劳动者因疫情无法工作后，还能否从雇主处获得工资。对于此，德国《民法典》第275条第1款因劳动给付不是固定债务而无法适用，第326条也因不存在对待给付请求权基础而无法适用。唯一可能适用的是德国《民法典》第615条第3句，关于劳动者报酬受领迟延的规定也适用于雇主负担停工风险的情形。迄今为止法院和学界主流观点都认可该条文的适用，只是对企业类型存在不同意见，如2021年10月31日联邦劳动法院的一个判决指出，疫情并非企业运营中的特定风险，而是涉及整个社会的危险状态，因此不构成德国《民法典》第615条中的营业风险。
最后，Krause教授对以上梳理的法律条文和阐释的法律问题做了总结，他提出疑问，在这样一种“系统危机”（指疫情）下，仅依靠民法解决问题是否是一种对民法的苛求，而新的《给付障碍法》实际已经通过了这一特殊时期考验。在具体适用时，对于一般供应合同，应当扩大解释例外规定、细化解释关于交易基础的规定；对于营业场所租赁合同，一方面要防止对合同义务的过度限制，另一方面在涉及营业场所租赁时进行负担分配。最后在劳动合同方面，应当尽力为所有劳动者提供短期补贴以保障其生活。
在提问环节，首先齐晓琨副教授对Krause教授的报告中对于给付障碍理论和实践的平衡进行了高度评价。他认为自债法改革以来，给付障碍制度一直随着实践不断发展。通过研究疫情期间对于给付障碍的相关判例，我们可以从法律实践的角度更好地理解相关制度。
同时齐晓琨副教授也就Krause教授的报告提出了两个问题。第一：在疫情之前是否也有类似德国《民法施行法》第240条这样的暂行条款，即仅在特定时期内有效，当该特定时期过去该条款即失效的情形？第二，德国《民法典》第275条第2款的给付困难和第313条的交易基础障碍之间的区别是什么？并希望通过具体的例子来更好地理解这个问题。
首先，Krause教授认为给付困难是基于交易基础障碍产生的理论问题也值得研究。但是研究案例也有利于我们更好地理解制度和判决。德国民法判例中的对于给付困难基于交易基础障碍判例已经形成了固定的模式。但是相关理论研究需要在日后进一步深入。
对于第一个问题，Krause教授认为在部分特别法中曾经也有过类似条款，比如在德国统一时德国《民法典》中也有相关特殊规定。但是需要之后再进行详细查阅和对比才能得出准确的结果。
第二，对于第275条有关给付义务的排除的原因之一的给付困难，Krause教授谈到在之前其曾经被归入因为经济原因而陷入给付不能的范围中。Krause教授用一个“落入湖中的戒指”的例子详细阐明了债务人履行债务与债权人的给付利益极不相当的情况，从而可以提出抗辩。对于第313条所规定的交易基础障碍，Krause教授主张其实质上是情势变更，并指出其所规定的是因情势与订立合同时相比发生了重大变更，致使原先订立合同时的风险分配明显失衡，使合同一方依照原合同履行明显不合适的情况下的法律后果。理论上这里实际上产生了一个无法分配给双方的风险。在实践中这种风险分配需要在个案中予以衡量。
接着齐晓琨老师又提出，Krause教授的报告打破了我们对德国《民法典》相关实施法修改更为严格的印象，实际上德国《民法施行法》甚至会更快地适应社会状况。这类似于我国对于《民法典》相关司法解释的修订，也同样是为了更快适应变化的社会形势。
Krause教授对齐晓琨老师的观点表示赞同。他指出依照惯例德国法院只能对法律进行解释而不能造法。但是由于判例法的存在，以及德国《民法典》里一些制度（例如交易基础）具有高度的不确定性，因此在疫情期间法院可以对一些特殊条款也能有限度地进行解释适用，并且这些解释适用并没有对德国《民法典》中规定的权利有所改变，并且在疫情结束以后就有望被废除。因为本轮疫情发展情势瞬息万变，法院也应当依据情况迅速作出反应。
紧接着，中德所19级硕士生支春华同学提出一个有趣的思考：针对德国《民法典》第275条第3款，之前同学们在债法总论课上所学的是有关债务人不能亲自履行的问题。而Krause教授则把它归入一般不能合理期待履行的范围。
Krause教授认为这是一个很有意思的问题。他指出第275条第3款的核心在于不能合理期待债务人亲自履行的问题。首先他通过教科书上的一个经典案例说明该条款所规定的情况已经在判例中形成了固定的裁判模式。其次他又提到在一部分文献和评注中，有学者也认为若旅行组织者感染新冠病毒，其也可援引该条款拒绝从而履行组织旅行的给付。
Krause教授进而问到：疫情期间，中国是否也发生了他在报告中提到的租赁合同履行争议案件？杨阳老师给予了肯定的答复，并进一步说明：两国社会的经济活动是基本一致的，疫情对经济生活造成的影响也是类似的，当然会导致相似的法律问题。与德国不同的是，针对这些问题，中国并没有出台新的法律，最高院也没有专门制定相关民商事法律的司法解释，而只是颁布了一个《指导意见》。此外，中国地方政府对当地经济发展和社会稳定负有更直接的责任，因此会尝试通过地方立法和政策对疫情造成的合同履行障碍进行干预，避免当事人陷入经济困境。而这些较低层级的立法和政策措施，即使缺乏形式上的拘束力，往往也得到本地法院在司法裁判活动中的主动遵从。此外，教授在报告中提到的劳动合同和一般给付类合同的履行争议，在中国同样也有发生。法院裁判此类案件时，进路和说理有时与德国存在差异，但用“公平原则”对“合同必须履行”进行修正，进行“风险分配”的思路是一致的。
在讲座的最后，Krause教授向全体听众和同学们发起了一个投票，教授给新冠疫情给合同双方当事人带来的损失分配提出了两个方案：合同双方各承担百分之五十，或在个案中结合具体情况进行衡量。教授请同学们在讨论区在口令发出后打出自己认同的方案。经过统计，合同双方各承担百分之五十的方案得票为4票，在个案中结合具体情况进行衡量为20票。Krause教授指出在中国可能更倾向于在实务中结合个案判断，在德国地区法院中原本多用50/50来裁量，但根据州法院的审判趋势以及联邦法院的会议报告可以看出，其越来越反对这种一概而论的方式。同时Krause教授也指出，我们不能对这两个方案有先入为主的印象，因为每一个案例都有其特殊的实际情况。我们应该根据个案来进行方案的选择，以维护法律的公正性。至此，中德法学研究所第142期“中德法学论坛”圆满结束。
