2021年7月8日，来自德国明斯特大学的Sebastian Lohsse教授应南京大学中德法学研究所的邀请，为“中德法学论坛“第140期作了题为《论意外事故责任、不当得利返还与非常规保管（消费寄托）——对现代法规则的法史批判》的云端学术报告。
Lohsse教授是德国明斯特大学法律系罗马法、比较法制史、民法和欧洲私法教席教授，在教授的学术生涯早期曾于2006年至2007年期间任中德法学研究所德方副所长。
（Sebastian Lohsse教授）
本次论坛由南京大学法学院、中德法学研究所副研究员杨阳主持，南京大学法学院、中德法学研究所齐晓琨副教授和南京大学法学院、中德法学研究所冯洁语副教授担任本次论坛的与谈嘉宾。来自南京大学、华东政法大学、吉林大学等高校的师生参加了本次云端学术论坛。
Lohsse教授的本次报告围绕三个可以溯源至罗马法的现代法律制度展开批判：第一，违约情形下的意外事故责任；第二，不当得利返还制度；第三，非常规保管（消费寄托）制度。
在讨论“违约情形下的意外事故责任”时，Lohsse教授首先提出了三个问题作为引子，第一，在古罗马法中是否存在这一制度；第二，古代法制度适用的具体情境是怎样的；第三，古代法制度是否在今天仍有实际适用的空间。随后，他将以《德国民法典》第287条、《瑞士债务法》第306条及474条作为参照进行了进一步论证。
Lohsse教授指出，在欧洲立法例中，违约使用合同标的物和迟延给付（履行迟延）通常会导致责任加重。在此类情况下，债务人对任何意外的灭失或毁损承担责任——但灭失或损毁在未发生违约使用或迟延时仍会发生的除外。实际上，这意味着要求债务人对与违约使用或迟延存在等价的因果关系（condictio sine qua non 条件说或等值说）的意外事变承担责任。然而，该责任所依据的古罗马法源并不支持现代立法者的这一决定。在违约使用的场合，[债务人]原本只对因违约使用而增加灭失发生风险的意外灭失承担责任。在迟延的场合有所不同：在罗马法中，此处[债务人]甚至要对所有的意外事故承担责任，即便意外事故与履行迟延之间没有等价的因果关系也是如此。
关于履行迟延期间的责任，《德国民法典》第287条规定：
在迟延期间，债务人必须对任何过失负责任。债务人也因给付而对意外事故承担责任，但损害在按时给付的场合仍会发生的除外。
《瑞士债务法》则在第306条借贷人的使用权中规定：
第1款 借贷人只能按合同约定使用借贷物，合同未约定的，应根据借贷物的性质或目的确定使用之。
第2款 借贷人不得允许第三人使用借贷物。
第3款 借贷人违反上述规定的，应对意外事故承担责任，但借贷人能证明借贷物在其遵守规定的情况下仍会遭受意外的除外。
《瑞士债务法》第474条保管人义务，使用禁止：
第1款 保管人非经寄存人同意，不得使用保管物。
第2款 违反前款规定的，保管人应对寄存人给付合理报酬并对意外事故承担责任，但保管人能证明保管物在其遵守规定的情况下仍会遭受意外的除外。
Lohsse教授接着讲到，罗马法中，借贷人对故意和过失（过失标准根据“最谨慎的家父应尽之注意义务”确定）负责，不对意外事故负责。如果确定了借贷物的目的用途，超出目的用途的，则需承担意外事故责任（事变责任），在此，Lohsse教授认为，现代法对于罗马法的继受过程出现了误解。教授进一步引用盖尤斯《行省敕令评论》第9编的评论对其观点进行了进一步论证。
盖尤斯《行省敕令评论》第9编：
“对于借贷物，[借贷人]必须对最谨慎的家父在自己的事务中所尽的注意负责，以至于借贷人仅不须对无法避免的情况承担责任，例如奴隶在借贷人没有故意和过失的情况下发生的死亡，例如抢劫者或敌人的袭击、海盗的偷袭、海难、火灾、通常不须看守的奴隶之脱逃。我们所说的路盗、海贼和海难，当然只是针对借贷系为了旅行的目的而为的情形。相反地，如果我借给某人银币，因为他说他想请朋友吃饭，但他却在旅行中携带银币，毫无疑问，他还必须对路盗、海盗和海难等事故负责……”
教授指出，“损害在按时给付的场合仍会发生”作为一个排除迟延期间的意外事故责任的例外，系经由十九世纪的学术讨论背离了罗马法中乌尔比安在萨比尼评注中所论述的无限事变责任原则，被引入近代法学体系和法律制度中，并最终体现在了现代欧洲法典中。他通过一个形象的例子对此进行了论证：被侵权人故意伤害的A在去医院的路上被陨石击中，德国法并不承认侵权人根据等值说（必要条件理论）还需要对A被陨石击中的后果责任（意外事故责任）；而当债务人只是过失地违约或陷入履行迟延时，如果法律要求他承担意外事故责任，显然是过于严苛了。
乌尔比安《萨比尼评注》第2编：
“如果一块土地 [由被继承人遗赠给第三人] 因地震塌陷，拉贝奥说，[继承人]所欠之给付不应是该土地的评估价值（译注：即债务人通常不承担意外事故责任）。如果意外事故不是在陷于迟延之后发生的，那么这个结论是正确的。因为如果受遗赠人（在地震前）已经取得土地，他可以将其出售。”
在第二部分，就原因嗣后消失之返还诉权的批判中，Lohsse教授指出，许多欧洲国家的法典规定了嗣后原因后来消失，即原因嗣后消失（condictio ob causam finitam）的情况下的不当得利返还请求权。这项请求权可追溯到罗马法。在罗马法中，这项请求权是必要的，受合同法中的制度限制，返还请求权无法在合同法律关系内部实现，特别是在所谓的“合同消灭”的情况下。这些限制在今天的法律制度中大都已经不复存在，因此原因嗣后消灭之返还诉权在很多场景下已无存在之必要。换言之，可以基于“消灭”的合同提起诉讼，这在一些情况下甚至对于罗马人来说也已经是理所当然的了。在此，他通过《德国民法典》第812条第1款、《瑞士债务法》第62条、戴克里先的观点及乌尔比安《敕令评论》第 32 编的例子来进行了论证。
关于返还请求权，《德国民法典》规定于第812条第1款
无法律上的原因，因他人的给付或以其他方式使他人蒙受损失而自己取得利益的人，有义务向他人返还所取得的利益。在法律上的原因嗣后消失或依法律行为之内容而为的给付所欲达成之结果未发生时，该返还义务仍然存在。
《瑞士债务法》第62条
第1款 以不正当的方式，从他人之财产中取得利益者，应返还其获得之利益。
第2款 特别在所取得的利益无任何有效原因或原因未实现或原因嗣后消失的场合，受利益者应负返还义务。
戴克里先认为：“债权人在债务人偿还债务后保留债务证书没有依据，因此债务人必须可以通过不当得利制度诉请返还证书，这毫无疑问是正确的。”
案例：“洗衣店接收要清洗的衣服，在衣服丢失之后基于承揽合同被起诉并向所有人给付了赔偿金，如果所有人后来重新找回了衣服，那么洗衣店应该以何种诉请基于所支付的金额获得赔偿？卡西乌斯说，他不仅可以基于承揽合同起诉，还可以向所有人提起不当得利返还之诉。我认为，他肯定有基于承揽合同的诉权。不过，他是否也能提起不当得利返还之诉，是有疑问的，因为他所作出的给付并非没有法律原因；除非我们认为，在这种情况下可以将其视为在一定程度上没有法律原因而为的给付并请求返还。因为，在衣服重新找回后，可以视为在一定程度上没有法律原因的情况下作出了给付。”
在第三部分“非常规保管（unregelmäßige Verwahrung）”中，Lohsse教授指出，在现代法典中独立规定的非常规保管的场合，保管人不必返还保管物本身。相反，保管人成为该物的所有人，且只需返还相同种类和质量的物。现代欧洲国家的法典对于此种合同的性质归类上有所不同。有些规定（有更改地）适用借款合同的规定（例如《德国民法典》），其他规定（有更改地）适用保管合同规定（例如《瑞士债务法》）。
关于非常规保管，《德国民法典》第700条第1款作如下规定：
“可替代物以所有权移转给保管人，且保管人负有返还相同种类、品质、数量的物之义务的方式寄存的，在金钱的场合，适用关于借款合同的规定，在其他物的场合，适用关于实物借贷合同的规定。寄存人允许保管人消费所保管的可替代物的，自保管人占有保管物时起，在金钱的场合，适用关于借款合同的规定，在其他物的场合，适用关于实物借贷合同的规定。但前述两种场合中，有疑义时，依保管合同之规定确定返还时间和地点。”
《瑞士债务法》第481条则规定：
第1款 保管物为金钱，且依明示或默示之约定，保管人仅须返还相同数额的金钱，而无须返还所交付之金钱的，由保管人享有收益并承担风险。
第2款 金钱之交付未封印或未封缄的，推定为前款意义上的默示约定。
第3款 保管物为其他可替代物或有价证券的，保管人仅在寄存人有明确授权时，才可处分保管物。
为何一些国家的法律将非常规保管作为借款合同规定，而另一些则将其作为保管合同规定，这是由“罗马法时代的学者对这种合同的性质已然莫衷一是”的观点所带来的后果。
关于罗马法中将非常规保管归为借款合同的观点，Lohsse教授以乌尔比安《敕令评论》中的两则案例为例。
案例1：“我在你那里寄存了10个钱币，并且之后允许你自行使用该钱币。涅尔瓦和普罗库鲁斯说，甚至在该钱币被动用之前，它就可以被视为在你处的一笔需要返还的借款，这与马塞拉斯的观点一致。受领人已经基于他的意志开始占有[该钱币]。因此风险转移至请求得到借款的人，并且可以从他那里请求返还（kondiziert）金钱。”（乌尔比安《敕令评论》第26编）
案例2：“如果我从一开始，当我寄存金钱时，就允许你自行使用该金钱，若你想使用该金钱，则直到你动用该金钱之时，该金钱不作为借款而交付，因为不能确定该笔金钱是否会成为借款的基础。”（乌尔比安《敕令评论》第2编）
关于罗马法中将不规则保管归为保管合同的观点，教授则以帕比尼安《法律问答集》中的情形为例。
“[保管人]自行开封使用寄存在其处的，应当以等额方式返还的金钱，一旦陷于迟延，在（寄托人）提起保管合同之诉时，还应判决保管人支付利息。”（帕比尼安《法律问答集》）
古典法学家认为非常规保管是借款合同；而后古典主义法学家受希腊法的影响，认为非常规保管是保管合同。自中世纪以来，关于非常规保管始终存在争议。然而，教授认为，如果仔细观察，则情况并非如此，且现代观点完全没有存在之必要，即认为非常规保管是一种需要做出特别规定的特殊行为类型。
Lohsse教授指出，乌尔比安《敕令评论》的两则案例中，成立的都是借款合同，而与非常规保管毫无关系；这里涉及的问题仅仅是借款合同成立的时点。在案例1中，在钱币被使用之前（即钱币受领人对钱币提供人的借款要约作出承诺时），借款合同即成立。而在案例2中，最初成立的是保管合同；当钱币被受领人使用时，保管合同转变为借款合同。而帕比尼安《法律问答集》中所指出的情形，是对非常规保管性质的正确理解。
因此，Lohsse教授总结道，非常规保管属于保管合同，而非借款合同。自中世纪以来，关于非常规保管性质的讨论，都是基于对乌尔比安《敕令评论》文本的错误理解而导致的。德国《民法典》第700条中对非常规保管适用借款合同的规定，完全是不必要的。
最后，Lohsse教授总结了对以上三个法律制度的分析并指出，在现代的立法与法律解释中可能存在对所借鉴的罗马法的误解或错误，对此应当持谨慎态度。
在与谈环节，齐晓琨副教授首先对Lohsse教授报告严谨的逻辑和细致的论证做出了高度评价。随后，他与Lohsse教授就违约情形下的意外事故责任的罗马法法源、等价因果关系展开进一步的深入探讨。此外，齐晓琨副教授特别指出，与德国法借鉴罗马法的经验教训相似，中国法借鉴德国法的过程中同样也可能存在对术语的误解、对立法背景的疏漏、对法律条文的断章取义，这是值得注意与思考的。
冯洁语副教授首先结合Lohsse教授的报告，指出了法制史研究对于当代法学研究和法治发展的重要意义，并介绍了罗马法研究在中国的代表学派。之后他向教授提出了三个问题：罗马法的可借鉴性；法教义、价值判断与历史传统的冲突情形下的法解释选择；德国民法典与罗马法传统的偏离究竟是立法者有意为之还是立法者对罗马法的误解所致。Lohss教授对此一一作出了解答。
在讨论环节，其他与会学者和同学也纷纷向Lohsse教授提问，教授逐一详尽解答，讨论持续了近一个小时，气氛十分热烈。
最后，中德所雷博海副所长（Dr.Peter Leibüuchler）再次代表研究所衷心感谢Lohsse教授贡献的精彩报告！中德法学研究所第140期“中德法学论坛”在温暖的氛围中圆满结束！
