2021年6月2日，应南京大学中德法学研究所的邀请，德国图宾根大学Thomas Finkenauer教授为“中德法学论坛”第139期作了题为“德国《民法典》第313条中的交易基础障碍——教义学的问题和看似明智的判例”的云端学术报告。
Finkenauer教授是德国图宾根大学法学院民法、罗马法和欧洲私法教席教授;曾任法国蒙彼利埃大学、意大利巴勒莫大学客座教授。
（Dr. Peter Leibküchler）
论坛由中德法学研究所德方副所长、研究员Dr. Peter Leibküchler主持，上海财经大学博士生导师朱晓喆教授，南京大学法学院、中德法学研究所尚连杰副教授，北京大学法学院吴训祥博士后作为与谈嘉宾，本次报告由南京大学中德法学研究所2019级研究生支春华同学担任翻译。
（Thomas Finkenauer教授）
本次演讲的内容涉及疫情前的交易基础，即所谓的“小的交易基础”。但根据德国《民法典》第313条，教义学上也涉及“大的交易基础”，包括战争、新冠疫情等情形。Finkenauer教授欢迎大家在演讲后就新冠疫情对交易基础的改变的话题做进一步提问。
Finkenauer教授首先讲到，合同的当事人通常会假定特定情事的存在或发生，而没有使之成为明示或至少是默示的合意或条件。对已经存在的合同重要情事或未来发展的这种错误预想可能严重影响合同的履行。作为回应，2002年的德国债法现代化改革引入了由法官法发展而成的德国《民法典》第313条，该条款允许在发生交易基础障碍的情况下变更或解除合同。如果交易基础嗣后消失（根据第1款，交易基础的“丧失”）或事先不存在（根据第2款，交易基础的“缺失”），则应认定为发生交易基础障碍。其法律后果是受不利益一方享有变更合同的请求权或合同的解除权；在持续性债务关系的场合，则应享有（不影响已完成给付的）终止权（第3款）。
Finkenauer教授接着讲述了交易基础理论与有约必守原则（pacta sunt servanda）之间存在张力。（二者）通常会导致解决方案的彻底对立。如果考虑可能产生的后果，让参与各方订立的合同不再生效，应是更好的答案。例如经典的“加冕典礼案”。
Finkenauer教授随后介绍了德国《民法典》第313条的规范结构。德国《民法典》第313条是一个无法涵摄的规范，其中包含各种在构成要件和法律后果上不确定的法律概念或需要评价的考虑因素，因此在法律适用中产生重大问题：合同基础、重大变更、个案情事、合同或法律风险分配、不可期待性、重要预想。
Finkenauer教授就第313条的构成要件进行了分析。一是交易基础。交易基础通常分为所谓的客观交易基础（第313条第1款）和主观交易基础（第313条第2款）。二是重大变更（第1款）和重要预想（第2款）。这两个表述在法律上作为同义使用；三是风险承担。第313条第1款将“尤其是合同或法定的风险分配”作为判断标准。在对交易基础障碍的构成要件进行判断时，风险分配是决定性的问题；四是可预见性。虽然第313条第1款基于的是当事人的预想（“如果可以预见”），但（具体的特殊的而非抽象的统计学的）障碍的可预见性足以原则上否认基础障碍。五是可归责性；六是不可期待性。对可期待性的鉴定应考虑双方的利益，而不仅仅是受障碍影响的一方之利益。
Finkenauer教授紧接着阐述了交易基础障碍的法律后果，即第313条第1款规定了合同变更，第3款规定了合同解除和持续性债务关系中的合同终止。
Finkenauer教授进一步谈了几个问题。首先，交易基础障碍与合同补充解释之界分。其次，什么是合同补充解释？再者，合同补充解释和交易基础这两个制度应当如何加以界分？最后，变更的优先地位？
Finkenauer教授最后对“对半分摊”进行了详细的介绍。对比了公元前1000年的古以色列两个妓女争一个儿子的案例和1942年两兄弟农场交付案例，得出“对半分摊”并不总是公平的裁判。
（朱晓喆教授）
在与谈环节，上海财经大学博士生导师朱晓喆教授对Finkenauer教授的报告发表了评论。朱晓喆教授非常感谢Finkenauer教授集中的对德国《民法典》第313条进行了全面介绍，内容上结合诸多案例和德国民法基础理论，让大家受益良多。通过Finkenauer教授的介绍，可以发现，德国《民法典》第313条大部分内容被我国《民法典》吸收了。首先是构成要件， Finkenauer教授谈到了交易基础、重大变化、重要预想、可预见性、可归责性和不可期待性这样几个构成要件。这些构成要件如交易基础、重大变化、可预见性等在我国《民法典》第533条也有表述，虽然法条没有明确表达不可归责性，但是是可以被推断出来的。德国不可期待性/不合理性（Unzumutbarkeit）在我国《民法典》相对应的是“明显的不公平”。经过对比，在构成要件上，我国《民法典》第533条与德国《民法典》第313条非常接近；其次从法律效果上分析，也是非常近似。一是我国《民法典》也有变更与解除两种效果，但是没有严格的顺序。二是在当事各方发生情势变更时有重新再磋商的义务，但该义务不可强制执行，德国也是不可强制执行的义务。三是德国司法实践中“对半分摊”的规则在我国司法实践中，虽然未看到类似德国农场交付案的判决，但也会采取“对半分摊”的思维方式。举个例子，基于不法原因所发生的不当得利给付，法院会判决得利人返还一半，而不是“全有或全无”的后果。该例子虽然不是情势变更制度，这里仅是想说明我国法院也有“对半分摊”的常见思维方式；最后就我国《民法典》与德国《民法典》的区别而言，一是我国没有把德国《民法典》第313条第二款“主观的交易基础丧失”或“双方主观认识错误”明确纳入到我国情势变更制度当中，故在理论与实践中存在争议，即“主观交易基础丧失”属于错误法调整还是情势变更制度调整？存在争议。二是我国法没有关于解除与终止的明确区分，即持续性债之关系的终止权我们没有做明确的规定。我们的规则是不完整的，在情势变更制度上也没有区分解除与终止两种情形。三是我国《民法典》第533条没有规定变更是优先的法律后果或方式，实践中法院可以依当事人的要求变更或者直接解除。
（尚连杰副教授）
南京大学法学院、中德法学研究所尚连杰副教授首先感谢 Finkenauer教授精彩讲座与朱晓喆教授的精彩评议。Finkenauer教授讲座观点和对德国《民法典》第313条的评注，尚连杰副教授也是非常赞同的。接着，尚连杰副教授向 Finkenauer教授提出两个问题：一是， Finkenauer教授对于德国《民法典》第313条变更问题持谨慎态度，对“对半分摊”规则也持批判态度，但德国司法实践仍有很多“对半分摊”的处理方式，是不是在特定情况下“对半分摊”这种方案也是合理的？或者有没有可能在其他场合下“对半分摊”这种方案是合理的？二是， Finkenauer教授将313条作为补充解释的一种情形，如果我们不局限于法教义学的视角，从其他角度看，交易基础障碍制度是不是必要的？如果没有这个制度是不是也可以？
Finkenauer教授对此做出回答，针对第一个问题， Finkenauer教授并不认为“对半分摊”在所有情境都是错误的，而是“对半分摊”并不总是正确的。合理的例子如疫情发生后餐馆营业租金因为联邦政府禁令使得餐馆全部关门歇业，导致餐馆无法正常营业和无法正常支付租金，那么对于疫情发生的风险，就与战争、自然灾害所发生的的风险性质一样，此时“对半分摊”是合理的。针对第二个问题， Finkenauer教授认为德国《民法典》第313条的规定是不必要的。
（吴训祥博士后）
北京大学法学院吴训祥博士后对 Finkenauer教授的报告亦发表了评论。Finkenauer教授是吴训祥博士后的博士阶段的导师，吴训祥博士后非常高兴能在线上与导师再次会面。在此也向 Finkenauer教授请教了一个问题：即什么是大的交易基础？
Finkenauer教授谈到，大的交易基础这个问题很好， Finkenauer教授准备在德国《民法典》313条新的评注上撰写更多的疫情相关的内容。大的交易基础在2002年德国债法现代化改革之前包括了战争、灾害等因素。当我们回顾历史，即保罗·奥特曼（Paul Oertmann）提出交易基础理论时，历史背景是一战后德意志帝国经历了巨大的通货膨胀，帝国法院在一战后根据诚实信用原则对于交易基础理论进行了发展。二战后，德国采取了相较于历史更加聪明的做法，如，一是补偿金制度，例如对于波兰失去家园的难民给予补偿金；二是给予合同救济更多的手段，例如债务人请求变更或者延期支付请求权。如今，德国政府亦采取了更加聪明的方法，德国通过公共财政的方式负担了餐饮业等数以十亿计的租金，从而解决了承租人租金支付的问题。当然，从文义上，德国《民法典》313条是包含了大的交易基础的，但是大的交易基础实质上无法解决共同的经济的社会生存上的问题，这在德国得到了承认。总的来说，大的交易基础已经脱离了德国《民法典》313条的规范范围，尽管交易基础理论脱胎于一战后巨大的通货膨胀问题。
中德法学研究所行政副所长、副研究员刘青文博士对Finkenauer教授的此次精彩报告表示衷心的感谢。对此，也向 Finkenauer教授提出一问：一份合同在新冠疫情期间不能被履行，除了适用交易基础丧失，是否可以适用不可抗力来解除合同？交易基础丧失与不可抗力是否存在本质区别？
Finkenauer教授回答道，不可抗力不是德国《民法典》中的内容，不可抗力本质上会导致履行不能，故而实质上是履行不能与交易基础障碍的衔接问题。
论坛最后，Leibküchler博士再次衷心感谢Finkenauer教授带来的精彩讲座！受益匪浅！至此，中德法学研究所第139期“中德法学论坛”在温暖的氛围中圆满结束！
