2021年5月25日，应南京大学中德法学研究所的邀请，德国维尔茨堡大学的Eric Hilgendorf教授为“中德法学论坛”第138期作了题为《分诊制度、法律与伦理》的云端学术报告。
Eric Hilgendorf教授是德国维尔茨堡大学法学院刑法、刑事诉讼法、法学理论、信息法学与法律信息学教授，“中德刑法学者联合会”德方发起人，北京大学法学院全球讲席教授。
南京大学法学院孙国祥教授主持了此次报告会，他在开场时说，新冠疫情对于我们法律人而言是个重大挑战，尤其是在医疗资源紧缺的情况下，应对疫情的现实做法与传统的法律原则可能存在冲突，如何在分配有限资源的过程中化解风险，法律如何避免与伦理的冲突，是大家关注的话题。
Hilgendorf教授首先介绍了德国分诊制度，即选择哪些人并允许其使用生命维持设备。新冠疫情对欧洲造成了极大的影响，包括欧洲的法律制度。比如德国的传染病防治法扩张了行政权的范围，这在疫情前的德国是无法想象的。虽然分诊问题在德国仅于理论层面得到讨论，但其他欧洲国家则切实地遇到了这一现实问题。生命对生命的抉择对于刑法而言不是新问题，比如给谁移植器官、顺序为何，今天讨论的分诊问题也与此相关。
Hilgendorf教授对思维壁垒进行了解释。部分观点认为，人的生命无法度量，这样的观点显然是错误的，因为我们现在正在进行的就是衡量生命。需要讨论的是，我们是否有权利、或应该去做这样的衡量。在分诊情形下，我们必须做这种衡量。
Hilgendorf教授随后介绍了医疗协会所发布的意见：当医疗资源紧缺时必须做出决定，哪些病人应当马上得到救治，虽然这会对医疗团队造成极大的情感和道德挑战。当重症病房无法接受所有患者，必须类比灾难环境下的紧急医疗行为来对有限资源进行分配，此时需要依据透明的、得到妥当论证的分配标准来确定顺序。顺序确定能减轻医院负担和增强公民对医院的信任，这不是生命评估，而是使有限资源尽可能地救治更多的人。医疗协会强调，其确定优先顺序并非对生命做出衡量，只是他们不得不做出这样的选择。
德国有三种分诊情形：事后分诊、事前分诊、预设分诊。事后分诊决定指的是，一个病人已经使用呼吸机来抢救，而此时另一个病人也亟需使用呼吸机，此时是否允许将呼吸机从第一个人身上拿下来放到第二个人身上？教义学的回答较为清晰：从第一个病人身上拿下呼吸机的行为属于谋杀，主观上属于故意。问题在于，医生这么做是否有正当化的解释路径？可能的路径是德国刑法第34条“紧急避险”。按照通说，应当排除紧急避险的适用，因为不符合被保护的法益远超被侵害的法益这一“比例原则”。通常认为，所有生命都是等价的，无关性别、种族或其他。如果没有违法阻却事由，也没有责任排除事由，那么，即便医生这么做，也构成犯罪。
人与人的生命是否绝对平等？能否对此进行评估？欧洲一直在讨论。如果第一个病人已经80岁了，在医疗资源紧缺的情况下，是否就可以放弃他而去救治更年轻的生命？意大利就出现了这样的情形。但在德国的主流观点是，他们没有区别，也不存在德国刑法第34条意义上被保护法益对被侵害法益的“显著超过”，年龄并不是最重要的。更复杂一点的情形是，涉及存活率时，如果已经使用呼吸机的人有70%的生存概率，未使用的则100%会死亡，撤去呼吸机来救治没有呼吸机的人，其行为能否正当化？法教义学上对此讨论还不充分，没有形成通说。Hilgendorf教授认为，在撤除呼吸机只有少量危险但却可以拯救第二个人生命的时候，存在正当化的可能性。另一个讨论较多的问题是，如何对待事前承诺。对此尚未形成通说，但多数观点认为，事前承诺可以作为正当化事由。
两个危重病人同时送到医院，但是只有一台呼吸机，医生必须决定给哪个病人接上呼吸机。如果医生给其中一个病人上呼吸机，可能涉嫌不作为故意杀人。这就是事前分针决定遭遇的难题，即可能存在义务冲突的情形。义无冲突是指，行为人同时有两项作为义务，但是只能履行其中一项，那么其行为可以因义务冲突而正当化。这意味着如果几个病人同时被送到分诊点，而医生只救了一个人，其行为可以被正当化。这里的新问题是，几个病人中可能甲一个人需要独享呼吸机，而乙丙二人病情较轻，可以分享呼吸机，此时面临的是：选择一个生命还是两个生命？当然可以继续遵循人的生命不可量化的观点；但Hilgendorf教授更支持救治两个病人，而非一个。值得讨论的是，是否需要考虑生存概率？如果一个人只有50%的概率可以获救，另一个人则有100%，这种概率差是否有影响？这一问题尚未形成通说，也是德国学界热议的话题。再一个问题是当事人的年龄。试想，一方是80岁的刑法学教授可能只有15年的寿命了，而另一方是25岁的年轻母亲，如何取舍？这样的情形非常复杂，现实中还没有出现。
撤掉病人呼吸机的行为在欧洲通常都是禁止的。法国、意大利、西班牙等国家在医疗系统几近崩溃的时候，对80岁以上的患者自始就不配备呼吸机。但如果在德国这么做，无疑构成不作为故意杀人罪。
Hilgendorf教授总结称，新冠疫情之下，分诊是一个现实问题。在事前、事后和预设分诊情形我们都必须作出抉择。在当前的法律框架下结论依然是开放的，为各种不同的观点保留了可能性，为最终作出理性抉择预留通道。这个问题不仅是德国的问题，可能也是全世界共同面对的问题，所以我们和包括中国在内的其他国家一起讨论是有意义的。分诊制度在中德刑事法学者联合会内部，将来也会是非常有价值的议题。
在与谈环节，南京大学法学院黄旭巍副教授对Hilgendorf教授的报告发表了评论。
黄旭巍副教授认为，Hilgendorf教授报告的主题既具有前沿性又具有现实性，在欧洲尤其是疫情较为严重的国家已经出现了如何进行分诊的问题，去年的武汉可能也面临过这样的问题。Hilgendorf教授的研究很细致，法教义学不是脱离现实的弹珠游戏，应该尽量把规范具体化，将指引作用最大化。黄旭巍副教授表示，Hilgendorf教授的报告视野十分宏大，充满人文关怀，除了涉及刑法问题，还有救援物资、疫苗分配的问题，如果疫苗的数量不够保障本国人民的注射，是否还应该出口到其他国家？这个问题也值得探讨。
受疫情影响，本学期“中德法学论坛”均以线上视频的方式进行，尽管这样的方式多有限制与不足，但同学们的学术热情并没有丝毫消减，Hilgendorf教授也期待着早日能与大家面对面地交流。孙国祥教授在结语中对Hilgendorf教授精彩的报告，黄旭巍副教授的与谈和徐凌波副教授、刘畅同学的全程翻译表示衷心的感谢，并欢迎Hilgendorf教授有机会访问中德法学研究所。
维尔茨堡大学博士研究生刘畅
南京大学法学院徐凌波副教授
