2022年6月16日，中德法学研究所研究生学习阶段非常重要的课程、一学期一次的“中德法律比较”研讨课在研究所如期举行。中德所中方指导老师方小敏教授、齐晓琨副教授、冯洁语副教授、刘青文副研究员、周梅副研究员和杨阳副研究员，中德所2021级学生共同参与了本次研讨课。研讨课由中德所德方副所长Peter Leibküchler博士主持。
“中德法律比较”研讨课是中德所开设的传统精品课程，旨在为学生提供学习与掌握比较法研究方法的平台。学生在教师的指导下，运用比较等学术研究方法，对中德两国乃至中欧范畴内法学学科中基础、重大或者具有争议的各种学术问题的产生原因、历史背景及具体制度设计等进行比较分析。在汇报阶段中，每个主题由对应同学作报告，并由另一名同学对该报告进行评议。评议环节过后，同学们再次对报告内容作出进一步思考、修改并最终成文。这些成文的报告是同学们独立完成的学术成果，它们将为同学们后续研究提供路径和思路参考。
（Leibküchler博士发表开场演讲）
Leibküchler博士首先简要介绍了本次研讨会的主题及研讨课对学生的期望。他指出，研讨课既是对学生在中德所所学知识的试炼，也是对其发现问题能力、利用比较法方法界定和解决问题能力的训练。
本次研讨课的主题主要围绕民法与经济法领域展开，由六位同学分别就给付不能、合同解除、无因管理、所有权保留以及滥用支配地位等主题汇报研究心得。
（周绘玲同学）
周绘玲同学的报告围绕中、德法上给付不能制度的功能展开。从经典给付不能案例出发，她梳理了德国旧债法、德国新债法、中国债法关于给付不能的规定并进行了比较。在原给付义务方面，德国旧债法没有明确债务人无责情形下对原给付义务的处置，而德国新债法免除了有责性对排除原给付义务的影响，这与中国法的规定一致。在对待给付免除与合同解除的关系上，德国旧债法明确了债务人在无责情形下自动丧失对待给付请求权，而债权人仅能通过解除合同从给付义务中脱身。同样，德国新债法排除了债务人责任对对待给付请求权丧失的影响，并设置了债权人在特定情形下的合同解除权。中国法在对待给付免除与合同解除的关系上没有给出明确的态度。在损害赔偿上，相比于德国旧债法基于给付障碍不同形态分散设置的损害赔偿，德国新债法将其统一到第280条中，通过其与第283条的衔接构成替代给付的损害赔偿请求权。我国《民法典》第577条同样设置了基于违约的损害赔偿。在合同解除与损害赔偿的适用关系上，德国旧债法明确其为排斥关系，而德国新债法与中国法明确两者可以结合。总体而言，给付不能作为给付障碍的一种，其构建随着德国债法从构成要件导向向法律后果导向的转变而不断演进，而在中国法上没有自身独特意义的给付不能只能隐身于“违约责任”制度下。
（Leibküchler博士、刘青文副研究员）
评议人梁智同学简单回顾了报告，他认为在“给付不能”主题下可适当拓宽讨论的类型样态以吸纳更丰富的比较法资料，并指出德国给付障碍法中核心的“义务违反”概念与中国法“不履行”概念之差异，还就差额说（Differenztheorie）和替代说（Surrogationstheorie）的区别以及损害赔偿与契约解除制度的组合功能等问题发表了看法。齐晓琨副教授针对报告内容，对德国新债法上合同解除的独特功能进行了详细阐述；Leibküchler博士、刘青文副研究员另建议，中德法比较应当聚焦于既有体系，并将比较作为报告的主要内容。
（李玥同学）
李玥同学的报告主要比较了中、德法上本人追认在无因管理中效果的区别。首先李玥同学对条文中涉及的概念进行了辨析，她指出，中国法“委托合同”在文义上对应德国法"Auftrag"一词。为区分中国法上既可以有偿也可以无偿的委托合同与德国法中无偿的委托合同，此处采用了"Geschäftsbesorgungsvertrag"的说法。接着，她对中、德法上本人追认的效果进行了法条分析与比较。我国《民法典》第984条适用于真正无因管理（包括适法的与不适法的无因管理）毫无争议，但能否适用于不真正无因管理尚存争议，主流观点认为只适用于真正无因管理。根据第984条，本人追认后适用委托合同的有关规定，即根据我国《民法典》第921条、第928条等委托合同相关条文确定本人是否应当支付报酬或根据第979条应当支付必要费用。而德国《民法典》第684条仅适用于不适法的无因管理。根据第684条第2句，本人追认后，不适法的无因管理得以适法，管理人享有第683条规定的类似受托人的费用请求权。
通过比较，李玥同学指出，在无因管理与委托合同的关系上，本人追认的效果并不是指委托合同关系对无因管理的替代；德国就通过紧密的法条指引在无因管理和委托合同之间构建了十分紧密的系统。关于必要费用，中国法肯定了管理人享有必要费用请求权，并明确管理人在何种情况下可以请求补偿；德国《民法典》第683条第1句与第670条指向的费用标准与中国法一致，但在特殊情况下（例如专业人士进行无因管理）管理人可以享有报酬请求权。总的来说，在本人追认的无因管理与委托合同的衔接上，只有通过对法条的体系性解释才能在建立两者完整紧密的体系并合理填补法律漏洞。
（齐晓琨副教授、杨阳副研究员）
针对李玥同学的报告，同学们提出了德国法上专业管理人报酬请求权是否与无因管理的无偿性相悖以及这一特殊情况对中国法的意义等问题。同时，齐晓琨副教授指出，值得进一步思考的是，为什么债法改革后德国《民法典》在委托合同（Geschäftsbesorgungsvertrag）与无因管理之间新增了数个条文；Leibküchler博士则建议将报告结尾处涉及的中国台湾的法律条文提前到比较部分，以使报告的排布更为流畅。
（施宇轩同学）
施宇轩同学的报告围绕中国、德国法上的给付不能制度及其法律后果展开。首先，他指出了给付不能制度中的两个核心主题，即原债务关系中的给付义务以及基于原给付义务产生的次给付义务。接着，他分析了德国债法现代化改革前后德国《民法典》对给付不能及其法律后果的规定。德国债法现代化改革前，德国《民法典》以自始不能、嗣后不能、客观不能和主观不能为标准区分四种给付不能的类型，并以事实要件为出发点，规定相应的法律后果。德国债法现代化改革后，德国《民法典》不再区分上述类型且以法律后果为中心，将给付不能的直接法律后果统一为原给付义务的排除，并将其从涉及到次给付义务的其他法律后果中抽离出来。反观我国《民法典》的相关制度，不难发现我国的制度设计并未明确区分原给付义务和次给付义务，对事实要件和法律后果的构造也较为模糊。
（赖郁薇同学）
评议人赖郁薇同学对德国新旧债法对于主观不能下合同效力的态度转变进行了提问。指导老师齐晓琨副教授认为，因中国的给付不能制度与德国旧债法的相似度更大，因此将其加入比较是必要的。Leibküchler博士、杨阳副研究员建议，鉴于不可抗力在中国给付不能制度中的特殊性可将其简化或省略，并将报告主体聚焦在比较差异和分析原因上。
周涵同学的报告以所有权保留制度为线索，对担保领域德国传统的形式主义与我国形式主义与功能主义兼顾的不同立法模式进行了比较分析。在动产与权利担保权领域比较法的视野下，以一元化地以交易结果决定交易性质和依据交易形式解释担保类型的两种选择界分了形式主义及功能主义的立场。以德国为代表的形式主义关注对交易形式的识别，从而类型化地适用物权法定原则下的担保物权，而以美国为代表的功能主义则有其在经济上的侧重，依此建立了一体适用的功能主义的担保模式。我国《民法典》的编纂结合优化营商环境的立法背景，在物权形式主义的大基础上通过第388条非典型担保制度的设立展示了其向功能主义的迈进。由此，担保领域的制度规则位于一个多重继受的法律环境中，所有权保留交易作为一个非典型担保制度的范例呈现出非完全所有权亦非完全功能化的担保物权的状态，对此需在该形式主义与功能主义兼顾的背景下对其法律结构进行比较法的解释与分析。
赵若彤同学对报告进行了评议，并提出是否应该对所有权保留和动产抵押进行进一步区分，还顺便提到报告的最后一部分在比较中德所有权保留制度构造内容上可以丰富；此外也可以更深入探讨德国立法上的功能主义趋势，以便更好地展现形式主义与功能主义两种观点的冲突与融合。
肖玥瑶同学的报告围绕中德比较法视野下的行使合同解除后的法律后果展开。首先她提出合同解除效力的焦点应在于溯及效力：债务因解除而消灭后，如何对待已经履行的给付；尤其当给付标的不能原状返还时，如何在利益冲突的情况下实现“经济中和”。接着她从德国法与中国法合同解除部分的法律规范出发，并通过“间接效力说”、“直接效力说”与“折中说”将实证主义与法教义学的研究方法结合，得出了这样的结论：德国法上的合同解除溯及力基于无因性并没有使合同债务关系消失，而是变更了合同的内容，使履行义务转换方向后继续存在，附随义务也仍然存在。此理论主要为了保留作为损害赔偿基础的债务关系，从而与债法改革后允许解除后再提起损害赔偿（第325条）相适应。而我国《民法典》拒绝承认无因性。物权变动需要满足债权合意和公示（交付或登记）两个前提条件，并不存在一个单独的物权合意。在此背景下采取直接效果说，将直接导致物权的变动。此时，返还义务将作为物权请求权，在破产等情况下具有受偿的优先性。
（王楚可同学）
评议人王楚可同学首先对肖玥瑶同学的报告进行了总结。她肯定了报告中对于中德实证法中返还义务请求权基础的梳理，并进一步提出了关于德国法上返还义务请求权基于债法或者不当得利，以及中国法上是基于物权法上的返还请求权二者各自的特征与优越性的问题。周绘玲对报告中德国法上“间接效力说”认为合同的解除对尚未完成的合同义务的抗辩这一观点以及其与同时履行抗辩权的区分进行了提问。同时Leibküchler老师也就解除权是否属于抗辩进行了热烈讨论。
（张淑蕾同学）
最后一位报告人张淑蕾的报告围绕滥用市场支配地位规制中市场力量概念的界定展开，以市场力量为基础对滥用市场支配地位法的规制主体运用比较法进行分析，从而对新市场下平台力量的认定标准提出建议。报告的第一部分对传统市场力量的来源和维持因素进行了分析，又进一步对网络平台经济市场力量维持的特殊性进行了分析。第二部分的内容围绕反垄断法对市场力量的规制中德实证法比较以及网络经济下的变化展开，得出了中国应该向德国借鉴，新增“相对优势地位”“具有显著跨市场竞争影响经营者”两种认定模式的结论。报告的第三部分对市场力量地位变化与认定标准的变化进行了探讨，并进一步通过案例总结出实践中中德两国的认定标准：用户数量、网络效应、数据获取能力和市场份额、财力、技术优势、网络效应、关联市场显著优势等。她发现，中国实践中也根据网络经济带来的变化，在市场力量认定标准中采用了跨市场影响、中介力等因素，立法者应当关注实践中的变化，在草案中进行补充，以细化认定标准。在立法层面，我国《反垄断法》的修订仍处于草案阶段，应注重市场力量认定理论的完善，即扩大“相对优势地位”适用范围、新增“具有显著跨市场竞争影响经营者”。市场力量认定标准需要考虑平台的中介力。
（汪佳媚同学）
针对张淑蕾同学的报告，评议人汪佳媚同学认为报告不仅比较了中国和德国的市场力量规则，还展示了这些规则在网络经济中的变化和挑战，这是非常前沿和重要的。德国已经通过第9和第10 项GWB修正案对此作出了回应，中国也在积极修订其反垄断法，并颁布了《关于平台经济的反垄断指南》。同时她也提出了自己的疑问：德国的新规则是否一定能解决网络经济的问题，该新规则是否会引发新问题，以及欧盟与德国在数字平台反垄断规制方面的不同之处有哪些。
报告的最后，Leibküchler老师对同学的报告和评议进行了总结。他高度赞扬了同学们从选题、文献查阅到报告过程中所做的工作，并建议同学们在今后的学术研究中注意文献的收集以及评注（Kommentar）的阅读，并表示期待报告同学们的论文成稿。至此，中德所“中德法律比较”研讨课（第十六期）圆满结束。
